Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.144), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que, para a pena por furto ser aumentada em um terço, como previsto no parágrafo 1º do artigo 155 do Código Penal, basta que o crime tenha sido praticado durante o repouso noturno.

Para os ministros, são irrelevantes circunstâncias como as vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência – em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos –, "bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso".

O colegiado também estabeleceu que "o repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime".

Horário noturno deve obedecer aos costumes locais
Segundo o relator do Tema 1.144, ministro Joel Ilan Paciornik, essa matéria é pacificada no STJ. Ele ressaltou, no entanto, que a tese já se adequou ao entendimento do colegiado no Tema 1.087, no qual se decidiu que a causa de aumento pelo furto noturno não incide na forma qualificada do crime.

No tocante à definição do período noturno para aplicação da majorante, o magistrado lembrou que não há um horário prefixado por lei, tendo o STJ já definido que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e à em que desperta para a vida cotidiana".

Em seu voto, o relator citou o jurista Rogério Greco, para quem só incide o aumento de um terço se o crime ocorre, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. "Conclui-se, daí, que, para a caracterização da causa de aumento da pena, faz-se necessário o cumprimento concomitante dos dois requisitos: furto cometido no período da noite e em situação de repouso", disse.

Irrelevante o local do furto e se está habitado ou não
Para ocorrer o aumento da pena, afirmou Paciornik, devem ser consideradas as peculiaridades do local do crime. Por exemplo, ele esclareceu que a majorante não se aplica se o furto ocorreu no período da noite, mas em lugar amplamente vigiado – como uma boate ou um estabelecimento comercial com funcionamento noturno –, ou ainda em situações de repouso, mas durante o dia.

O ministro também lembrou que a jurisprudência do STJ passou a considerar irrelevante o fato de o local do furto estar ou não habitado, ou mesmo de a vítima estar ou não dormindo no momento do crime, bastando que a atuação criminosa aconteça no período da noite e sem a vigilância do bem.

"Se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, ou seja, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos", concluiu.

- Leia também: - Causa de aumento pelo furto noturno não incide na forma qualificada do delito -

Em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime (artigo 155, parágrafo 4º, do CP).

Com a fixação da tese – que marca uma mudança de posicionamento jurisprudencial do STJ –, os tribunais de todo o país poderão aplicar o precedente qualificado em casos semelhantes. Não havia determinação de suspensão de processos com a mesma controvérsia.

Relator dos recursos repetitivos, o ministro João Otávio de Noronha explicou que, em 2014, o STJ – seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – passou a entender que a causa de aumento do parágrafo 1º do artigo 155 do Código Penal (furto noturno) é aplicável tanto à forma simples quanto à qualificada do delito de furto.

Essa orientação, vigente no tribunal até o momento, considerava – entre outros fundamentos –que a circunstância em que ocorre a causa de aumento de pena pelo furto noturno é compatível com o tipo penal furto, seja ele simples ou qualificado, não havendo assimetria na conjugação desses dispositivos no momento da aplicação da pena.

Topografia do artigo 155 afasta aplicação do furto noturno à forma qualificada
O ministro apontou que o parágrafo 1º se refere à pena de furto simples, prevista no caput do artigo 155 do CP, e não à do furto qualificado, descrita três parágrafos depois.

Segundo Noronha, para que fosse considerada aplicável essa majorante no furto qualificado, o legislador deveria ter inserido o parágrafo 1º do artigo 155 após a pena atribuída à forma qualificada do delito – o que não ocorreu.

"Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no parágrafo 4º do artigo 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado", completou.

Majorante no furto qualificado poderia resultar em pena maior que a do roubo
Sob o prisma do princípio da proporcionalidade, Noronha argumentou que o furto cometido à noite gera acréscimo de um terço na pena. Se fosse possível a incidência dessa majorante no furto qualificado, explicou, haveria aumentos excessivos.

Considerando a pena máxima para a forma qualificada (oito anos), apontou o relator, a aplicação da majorante do período noturno levaria a dez anos e oito meses – sanção maior que a do crime de roubo, no qual não se protege apenas o patrimônio, mas também a integridade corporal da vítima.

Por outro lado, o magistrado reconheceu que o furto qualificado cometido à noite é mais grave, razão pela qual o juízo criminal poderá avaliar a possibilidade de aplicação de circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do artigo 59 do CP.

"Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto", afirmou.

Entretanto, o ministro ressalvou que essa possibilidade de valoração do horário noturno na primeira fase da dosimetria não integra a tese vinculante no recurso repetitivo, pois "a variabilidade dos conceitos empregados no exercício discricionário do órgão julgador, na confecção da primeira etapa da dosimetria penal, é incompatível com o estabelecimento de fundamentos vinculatórios, tais como os exigidos na fixação de tese no sistema de precedentes judiciais".