“Tomar” ou “fazer” uma decisão? A psicologia cognitiva aplicada à atividade jurisdicional

Por Daniel Raupp* 

Tomar ou fazer uma decisão? No idioma português, as pessoas “tomam” decisões, o que remete a algo pronto, acabado, do qual a pessoa se apropria (do saxônico tômian: libertar). No inglês, a decisão é “feita” (to make a decision), dando a entender que existe um processo mais elaborado de realização (do latim facere: cometer, executar, realizar). Este artigo explora as duas formas de raciocínio humano, uma mais rápida e intuitiva, a outra mais lenta e deliberativa, os erros de julgamento a que todos estão sujeitos e as possíveis formas de evitá-los, com foco na decisão judicial. O texto discorre, com base em descobertas da psicologia cognitiva, sobre os efeitos das suposições, dos valores e das experiências anteriores de um juiz na tomada de decisão, mesmo aquelas das quais não tem consciência.

A noção de que tais efeitos são aptos a direcionar percepções, julgamentos, sentimentos e comportamentos dos juízes em sua atividade profissional é controversa devido às implicações para o sistema de justiça e para o Estado de Direito. Se os juízes baseiam sua tomada de decisão convictos de que existe alguma perspectiva objetiva e universal, estão ignorando princípios fundamentais da cognição. Como afirmou o Justice Cardozo, da Suprema Corte dos EUA: “We may try to see things as objectively as we please. Nonetheless, we can never see them with any eyes except our own”.

É da natureza humana desejar e acreditar que se age livre de vieses e preconceitos. Para os juízes, é mais do que isso: a imparcialidade é um dever funcional, no qual se baseia a noção comum de justiça. No entanto, estudos recentes demonstraram que mesmo juízes altamente qualificados dependem de processos cognitivos de tomada de decisão que podem produzir erros sistemáticos de julgamento. Como todas as outras pessoas, os juízes são o produto de sua raça, sua etnia, sua ideologia, sua nacionalidade, seu status socioeconômico, seu gênero, sua sexualidade e sua religião.

Idealmente, os juízes tomam decisões baseados unicamente em fatos, provas e legislação, deixando de lado vieses pessoais, atitudes, emoções e outros fatores de individuação. No entanto, esse ideal não corresponde a descobertas da psicologia cognitiva, cujas pesquisas mostraram que a mente humana é um mecanismo complexo e, independentemente de vieses e preconceitos conscientes ou declarados, a maioria das pessoas, não importa quão bem-educadas ou pessoalmente comprometidas com a imparcialidade, abriga tendências inconscientes ou implícitas. Por meio de uma crença incondicional em sua imparcialidade, os juízes estão sujeitos a uma falsa sensação de confiança em suas decisões, deixando de levar em conta as influências inevitáveis a ??que todos estão submetidos, e a desconsiderar os limites da natureza humana e a dificuldade de trazer ao nível consciente motivações, crenças e predileções subjetivas.

A ideia de que um bom juiz é capaz de isolar sua tomada de decisão de qualquer influência emocional está profundamente enraizada nas noções iluministas europeias de racionalidade e objetividade, às quais se pensava que a emoção se opunha. O desapego judicial era considerado um princípio fundamental da atividade judicial porque o julgamento sem emoção era percebido como necessário à estrutura democrática.

Contudo, atualmente, o mito da neutralidade está superado. “Um juiz não pode ser alguém neutro, pois a neutralidade ideológica não existe, exceto se for verificada sob a forma de apatia e de irracionalidade, o que não se espera de um juiz.” Se neutralidade significa estar isento de influências de origem subjetiva, ela é inatingível e indesejável. “O juiz, quando interpreta, não atua com neutralidade, pois o seu sistema de convicções é central na definição da regra que vai aplicar e de como será interpretada no caso concreto.”

Nesse aspecto, reconhecer a existência dessas tendências ou inclinações nas pessoas em geral e nos juízes em particular é um importante passo na busca pela superação de erros de julgamento, objetivo explorado neste artigo.

O texto está assim dividido: o item 1 explica o processo de raciocínio humano com base em um sistema duplo, chamado de Sistemas 1 e 2. O item 2 discorre sobre as heurísticas, ou seja, atalhos mentais utilizados nos processos decisórios, embasados no Sistema 1, que, quando mal-empregados, levam a vieses, conceito explorado no item 3. O item 4 trata de um importante viés encontrado na atividade jurisdicional: a ancoragem. O item 5 trata de outro importante tipo de erro de julgamento, o ruído de sistema, isto é, a variabilidade de decisões de diferentes julgadores sobre uma mesma questão. Por fim, o item 6 menciona estratégias para redução dos erros de julgamento.

1 Sistemas 1 e 2

Cientistas que estudam o raciocínio humano em vários domínios cognitivos, como aprendizado, tomada de decisão e cognição social, afirmam que o raciocínio ocorre por meio de um processo duplo, isto é, as pessoas empregam dois sistemas cognitivos. O Sistema 1 é rápido, intuitivo e sujeito a erros. O Sistema 2 é deliberativo, calculista, mais lento e, portanto, mais propenso a ser livre de erros. Muitos processos mentais implícitos funcionam fora do foco consciente e estão enraizados no Sistema 1, incluindo memórias, percepções, atitudes e estereótipos implícitos. Os processos mentais do Sistema 1 afetam os julgamentos sociais, e operam sem percepção ou controle consciente. Desse modo, as pessoas nem sempre têm o comando consciente e intencional sobre os processos de percepção social, formação de impressões e julgamento que motivam suas ações.

Um dos pioneiros do assunto, Daniel Kahneman explica que o “Sistema 1 opera automática e rapidamente, com pouco ou nenhum esforço e nenhuma percepção de controle voluntário”. Já o Sistema 2 “aloca atenção às atividades mentais laboriosas que o requisitam, incluindo cálculos complexos”. Dessa forma, “as operações do Sistema 2 são muitas vezes associadas com a experiência subjetiva de atividade, escolha e concentração”.

À medida que o indivíduo se especializa em uma tarefa, a demanda de energia diminui. Na economia da ação, esclarece Kahneman, “esforço é um custo, e a aquisição de habilidade é impulsionada pelo equilíbrio de benefícios e custos”. Assim, “quando as pessoas acreditam que uma conclusão é verdadeira, também ficam muito propensas a acreditar nos argumentos que parecem sustentá-la, mesmo que esses argumentos não sejam confiáveis”, e, “se o Sistema 1 está envolvido, a conclusão vem primeiro e os argumentos se seguem”.

Pessoas que agem intuitivamente tendem a aceitar outras sugestões do Sistema 1, cuja medida do sucesso é a coerência da história que se consegue criar. A quantidade e a qualidade dos dados em que a história está baseada não são relevantes. “Quando a informação é escassa, o que é uma ocorrência comum, o Sistema 1 opera como uma máquina tirando conclusões precipitadas.” Nesse cenário, a “combinação de um Sistema 1 que busca coerência com um Sistema 2 preguiçoso vai endossar muitas crenças intuitivas, as quais refletem intimamente as impressões geradas pelo Sistema 1”.

Kahneman utiliza o termo WYSIATI (iniciais de what you see is all there is; em tradução livre: “o que você vê é tudo o que há”) para explicar que tirar conclusões precipitadas com base em evidência limitada facilita a busca de coerência e do conforto cognitivo que leva o indivíduo a aceitar uma afirmação como verdadeira, assim como também ajuda a entender um extenso rol de vieses de julgamento e escolha. Por exemplo, a “confiança que os indivíduos depositam em suas crenças depende principalmente da qualidade da narrativa que podem contar acerca do que veem, mesmo se veem pouco”, viés que o autor denomina de superconfiança (overconfidence). Muitas vezes se deixa de lado a possibilidade de que uma evidência imprescindível ao julgamento esteja faltando.

Outra tendência atribuída ao WYSIATI são os “efeitos de enquadramento” (framing effects), pois “modos diferentes de apresentar a mesma informação frequentemente evocam diferentes emoções”. Assim, alimentos descritos como sendo 90% livres de gordura são mais atraentes do que se descritos como tendo 10% de gordura.

Em suma, a ideia de Kahneman é a de que as pessoas formam julgamentos intuitivos acerca de muitas coisas sobre as quais pouco sabem. Ou seja, se a decisão já está tomada, dispensam informações adicionais que possam prejudicar a história, ou seu conforto cognitivo.

Enquanto o Sistema 2 dirige a atenção e procura na memória as respostas para o problema enfrentado, o Sistema 1 monitora continuamente o que está acontecendo dentro e fora da mente, gerando “avaliações dos vários aspectos da situação sem intenção específica e com pouco ou nenhum esforço”. Essas avaliações básicas (basic assessments) “desempenham importante papel no julgamento intuitivo, pois elas facilmente entram no lugar de questões mais difíceis”.

Comparado com o Sistema 2, o Sistema 1 gera impressões, sentimentos e inclinações que, “quando endossados pelo Sistema 2, tornam-se crenças, atitudes e intenções”; “liga uma sensação de conforto cognitivo com ilusões de veracidade, sentimentos prazerosos e vigilância reduzida”; “reage com mais intensidade a perdas do que a ganhos (aversão à perda)”; “contextualiza os problemas de decisão estreitamente, em isolamento uns dos outros”.

Desse modo, a noção de que existem dois sistemas contrapostos operando conjuntamente no raciocínio humano é a ideia central da abordagem de heurísticas e vieses, a serem tratados nos próximos itens.

2 Heurísticas - De acordo com estudos da psicologia cognitiva, os seres humanos se baseiam em experiências anteriores para avaliar novas situações, pessoas e a si mesmos. As pessoas se utilizam de “atalhos mentais”, que os psicólogos costumam chamar de “heurísticas”, para tomar decisões complexas. A confiança nessas heurísticas facilita o julgamento correto e eficiente na maioria das vezes, mas também pode criar ilusões cognitivas que produzem julgamentos errôneos e tendenciosos. Como grande parte do pensamento ocorre em nível subconsciente, muitas vezes não se tem consciência das causas reais do próprio comportamento ou pensamento e das próprias emoções, percepções e preconceitos. 

De acordo com Kahneman, a palavra heurística vem da mesma raiz da palavra “heureca” (do grego heureca: “achei”). Trata-se de “um procedimento simples que ajuda a encontrar respostas adequadas, ainda que geralmente imperfeitas, para perguntas difíceis”. Quando demandadas a julgar uma probabilidade, “as pessoas na verdade julgam alguma outra coisa e creem ter julgado a probabilidade. O Sistema 1 toma essa atitude quando confrontado com perguntas-alvo difíceis, se a resposta para uma pergunta heurística relacionada e mais fácil vem prontamente à cabeça”.

Por exemplo, se a pergunta-alvo (mais difícil) é “Até que ponto você contribuiria para salvar espécies em risco de extinção?”, a pergunta heurística (mais fácil, portanto, substitutiva) é “Até que ponto me emociono quando penso em golfinhos morrendo?”.

Para Kahneman, um Sistema 2 preguiçoso tende a seguir o caminho do menor esforço e endossar uma resposta heurística sem examinar cuidadosamente se é realmente adequada. Talvez nem perceba que a pergunta-alvo era difícil, porque uma resposta intuitiva prontamente surgiu. 

A prevalência de conclusões apressadas sobre argumentos é mais acentuada quando há emoções envolvidas, pois “as pessoas deixam que suas simpatias e antipatias determinem suas crenças acerca do mundo”. A atitude emocional em relação ao meio ambiente, por exemplo, controla crenças sobre os benefícios e os riscos envolvendo determinado empreendimento. Se o indivíduo é um ambientalista convicto, provavelmente crê que os riscos são elevados e os benefícios, desprezíveis.

O autor alerta, contudo, que a primazia das conclusões não significa que a mente está completamente fechada e que as opiniões são inteiramente imunes à informação e à argumentação sensata. As convicções e a atitude emocional podem mudar quando o indivíduo descobre que o risco da atividade à qual é contrário é menor do que pensava. Mas essa informação sobre riscos menores também muda a visão sobre os benefícios, que tende a melhorar, ainda que nada tenha sido dito a esse respeito. A autocrítica é uma das funções do Sistema 2. 

Em resumo, as pessoas são ávidas por padrões, coerência e regularidades, e tendem a rejeitar a ideia de que haja um processo aleatório. Apreciam uma visão de mundo que é mais simples e mais coerente do que os dados justificam. É mais seguro pular para conclusões precipitadas, já que atalhos mentais geram conforto cognitivo.  Essa constatação não significa, contudo, que os atalhos são sempre negativos, ou que levam necessariamente a falhas de julgamento.

Especificamente sobre a atividade jurisdicional, Richard Posner afirma que a intuição exerce papel importante na tomada de decisão, pois a experiência do juiz cria um repositório de conhecimento que se encontra incorporado na sua mente. Defende que o “intuicionismo judicial” é uma realidade inevitável, até mesmo imposta pela estrutura institucional de tomada de decisão. Considera um erro confundir intuição com “palpite”, uma descrição enganosa e depreciativa da atividade interpretativa. A interpretação, segundo o autor, é uma faculdade humana inata, universal, e essencialmente intuitiva.

Realmente, não há como esconder que o Sistema 1 também opera nos julgamentos realizados por juízes, principalmente nos casos menos complexos, em que a carga de trabalho a que o juiz é submetido autoriza uma resposta rápida e intuitiva. Uma decisão salomônica, resultante da sabedoria e da experiência do julgador, com pouco ou nenhum discurso, que aceita “os limites da razão deliberativa em contextos de dúvida”, às vezes é bem-vinda. O erro ocorre quando, ao cortar caminho, a mente do julgador se vale de vieses ou preconceitos que não deveriam influenciar sua decisão.

3 Vieses - Um importante atalho mental estudado pela psicologia, a que todos estão sujeitos, é o viés (bias), que se caracteriza como uma inclinação ou predisposição para um lado, “mais sutil do que o preconceito (prejudice), que se refere a uma ideia já consolidada antes de analisar os fatos, sendo algo mais visível”. Kahneman menciona diversos tipos de vieses. Com a denominação de “viés de disponibilidade”, o autor sustenta que experiências pessoais são mais “disponíveis” do que incidentes acontecidos com outros, ou que meras palavras ou estatísticas, por isso tendem a afetar o julgamento do envolvido. Também um evento dramático, como um acidente de avião ou um grande desastre ambiental, altera temporariamente os sentimentos pessoais sobre esse tipo de evento. Essa tendência de supervalorizar as próprias experiências pode acarretar uma “cascata de disponibilidade”, isto é, um não evento que é exagerado pela mídia e pelo público, inundando o noticiário, a ponto de afetar o julgamento individual.

No “viés retrospectivo”, o indivíduo avalia a qualidade da decisão sem considerar se o processo foi sólido, mas se o desfecho foi bom ou ruim. A tendência, nesse caso, é culpar os tomadores de decisão por boas decisões que funcionaram mal e a lhes dar pouco crédito por medidas bem-sucedidas que pareceram óbvias apenas após o ocorrido. Há um claro “viés de resultado” (outcome bias), já que “atitudes que pareciam prudentes quando vistas previamente podem parecer uma negligência irresponsável quando vistas retrospectivamente”. O autor cita um exemplo real:

Baseados em um caso legal verdadeiro, perguntou-se a estudantes da Califórnia se a cidade de Duluth, Minnesota, deveria ter assumido o considerável custo de sistema de monitoração de ponte para se proteger contra o risco de que o entulho no rio viesse a se acumular e bloquear o livre fluxo da água. A um grupo foi apresentada apenas a evidência disponível na época em que a cidade tomou sua decisão; 24% dessas pessoas acharam que Duluth devia ter arcado com as despesas da monitoração contra enchentes. O segundo grupo foi informado de que o entulho havia bloqueado o rio, causando enormes danos com a inundação; 56% dessas pessoas disseram que a cidade devia ter contratado o serviço de monitoração, embora houvessem sido explicitamente instruídos a não permitir que a percepção tardia distorcesse o seu julgamento.

Diante disso, Kahneman conclui que, “como a adesão a procedimentos operacionais padronizados é difícil de ser analisada a posteriori, os tomadores de decisão que esperam submeter suas decisões a um exame retrospectivo são motivados por soluções burocráticas”, e relutam em assumir riscos. O autor exemplifica com a atitude dos profissionais médicos, que, diante da elevação do número de ações judiciais por erro médico, passaram a exigir mais exames, encaminhar o caso a outros especialistas e adotar tratamentos mais conservadores, nem sempre em benefício dos pacientes. Também se pode dar o exemplo do juiz que, diante de uma jurisprudência consolidada, evita tomar uma decisão inovadora, mais razoável e adaptada ao caso concreto, preferindo repetir a jurisprudência posta.

Outro importante viés, mencionado anteriormente como obra do Sistema 1, é o “viés da superconfiança”. Para Kahneman, a confiança subjetiva em um julgamento não é uma avaliação refletida da probabilidade de que o julgamento esteja correto. Confiança “é um sentimento que reflete a coerência da informação e o conforto cognitivo de processá-la”, e a confiança excessiva demonstra que o “indivíduo construiu uma história coerente em sua mente, não necessariamente que essa história seja verdadeira”.

Ante a dependência do Sistema 1, as pessoas são inconsistentes ao fazerem julgamentos concisos quando a informação é abundante e complexa. Estímulos despercebidos ocorridos no ambiente têm substancial influência nos pensamentos e nas ações. Kahneman cita estudo que concluiu que as perspectivas de um condenado receber condicional podem mudar significativamente durante o tempo transcorrido entre os intervalos para refeição na agenda do juiz.

Também a aversão à perda é um viés que deve ser observado. O autor afirma que as pessoas são mais induzidas a evitar perdas do que a obter ganhos. Aversão à perda “é uma poderosa força conservadora que favorece mudanças mínimas do status quo nas vidas das instituições e dos indivíduos”. As pessoas que perdem sofrem, em regra, mais do que as que deixam de ganhar, e isso pode se refletir na proteção legislativa. Além disso, na opinião do autor, a aversão à perda induz precaução exagerada. As pessoas superestimam as probabilidades de eventos improváveis, atribuindo peso excessivo a eventos improváveis em suas decisões, uma característica do Sistema 1. O Sistema 2 pode até saber que a probabilidade é baixa, mas o Sistema 1, que confere o conforto cognitivo, não pode ser desligado.

Outro viés característico dos tomadores de decisão profissionais é uma certa tendência ao “arrependimento antecipado”, e o prenúncio desse sentimento ruim desempenha papel importante na tomada de decisão. O risco de arrependimento, segundo Kahneman, favorece escolhas convencionais e avessas ao risco. Em retrospecto, é fácil imaginar a decisão conservadora. Uma decisão inovadora de bons resultados dará boa reputação ao decisor que ousou, mas “o benefício potencial é menor do que o custo potencial, pois o sucesso de um modo geral é um resultado mais normal do que o fracasso”.

O autor relaciona o viés da aversão ao risco com o que ele define como princípio da precaução. Diz Kahneman: A aversão intensa a trocar o risco aumentado por alguma outra vantagem desempenha um papel em larga escala nas leis e regulamentações que governam o risco. Essa tendência é particularmente forte na Europa, onde o princípio da precaução, que proíbe qualquer ação que possa causar um dano, é uma doutrina amplamente aceita. No contexto regulador, o princípio da precaução impõe todo o ônus de comprovar a segurança àquele que empreenderá as ações que possam causar mal às pessoas ou ao ambiente. Inúmeros órgãos internacionais já especificaram que a ausência de evidência científica não é justificativa suficiente para assumir riscos. Como observa o jurista Cass Sunstein, o princípio de precaução é custoso e, quando interpretado estritamente, pode ser paralisante. Ele menciona uma lista impressionante de inovações que não teriam passado no teste, incluindo “aviões, ar-condicionado, antibióticos, automóveis, cloro, vacina contra sarampo, cirurgia cardíaca, rádio, refrigeração, vacina contra varíola e raios-X”. A versão mais forte do princípio de precaução é obviamente insustentável. Mas a aversão à perda acentuada (enhanced loss aversion) está embutida em uma intuição moral poderosa e amplamente partilhada; ela se origina no Sistema 1. O dilema entre atitudes morais intensamente avessas à perda e gerenciamento de risco eficiente não possui uma solução simples e convincente.

Outro relevante viés observado pela psicologia cognitiva, e bastante significativo na esfera judicial, é a tendência do indivíduo de iniciar o processo de julgamento já inclinado a chegar a uma determinada conclusão, o que o autor denomina de “viés de conclusão”, ou “prejulgamento”. A pessoa autoriza o Sistema 1 a sugerir uma conclusão, chega depressa demais a ela, contornando o processo de coletar e integrar informações, ou mobiliza o Sistema 2 para elaborar argumentos que apoiem o prejulgamento. A evidência, nesse caso, é seletiva e distorcida. Devido ao “viés de confirmação” ou ao “viés de desejabilidade”, tende-se a reunir e interpretar evidências seletivamente a favor de um julgamento em que já se acredita ou que se quer que seja correto.

*Daniel Raupp - Juiz Federal, Doutorando e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI (SC), Master of Laws (LLM) pela Widener University – Delaware Law School (EUA)

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