Relações entre Fashion Law e o Direito da Arte, do autor e da proteção de patrimônio cultural

Por Lisiane Feiten Wingert Ody*  

Fashion Law é o ramo do direito que trata das questões jurídicas atinentes ao estilo, desde o processo criativo da ideia até a entrega de criação original ao consumidor (SCAFIDI, 2012), perfazendo, portanto, temas de direito da propriedade intelectual e de direito empresarial e financeiro, além de outras categorias que vão desde o direito trabalhista até o imobiliário, do comércio internacional à regulação da concorrência, de sustentabilidade à segurança do consumidor, incluindo, até mesmo, direito penal e direitos fundamentais.

Não obstante sua sistematização doutrinária, Fashion Law não é ramo jurídico autônomo, porque não conta com principiologia e normatização próprias. Seu estudo envolve temas como reproduções não autorizadas (de produtos, peças, estampas, designs etc.), apropriação cultural, combate ao trabalho escravo e infantil, moda sustentável, formalização e confecção de contratos, especificidades de importação e exportação de mercadorias e Trade Dress, por exemplo, que aproximam o Fashion Law, em particular, à proteção da criação, justificando as suas estreitas relações com o Direito da Arte, vinculado, por sua vez, ao Direito da Propriedade Intelectual, especialmente com o Direito de Autor.

O Direito da Arte, por sua vez, ainda é incipiente no Brasil, mas já é considerado ramo jurídico autônomo na Europa e nos Estados Unidos, pois conta com princípios e normas específicos, voltados à interpretação favorável à criação artística, sendo matéria com periódicos e livros específicos, além de contar com congressos e convenções que se destinam ao seu cuidado e à sua compreensão (JAYME, 2014a, p. 137; JAYME, 2014b, p. 19). Seu conteúdo é um conjunto complexo de matérias, dizendo respeito à proteção da criação artística, incluindo patrimônio cultural, o que abrange temas de direito constitucional, civil e penal, por exemplo (ODY, 2017, p. 29).

A conexão entre as matérias é evidente, por exemplo, no que concerne à liberdade artística, pois a moda é mecanismo que serve à sua expressão, sendo menos flagrante, embora presente, em relação a outros temas.

Feitas essas considerações preliminares, destaco que o tema do presente trabalho são as relações entre Fashion Law e o Direito da Arte, do autor e da proteção de patrimônio cultural, haja vista que a criação de moda pode ser protegida não apenas no âmbito do direito autoral, mas também como patrimônio cultural, o que pode conduzir a soluções jurídicas eventualmente contraditórias, o que destaca a relevância do Direito da Arte, que preconiza interpretação jurídica sistemática em prol da obra. Os métodos utilizados neste trabalho são o comparado funcional e contextualizado, no exame do direito estrangeiro eventualmente aplicável, e o de estudo de casos, realizado não a partir de amostragem, mas da seleção de casos concretos representativos qualitativamente e que permitem conclusões gerais.

I Direitos do autor e suas limitações examinadas no âmbito do Fashion Law

Para uma criação estar protegida no âmbito do direito autoral, ela precisa ser original, não se confundindo com a inovação, protegida no âmbito da propriedade industrial. No âmbito do Fashion Law, são relevantes, ainda, as marcas, por questões autoevidentes, e a questão do Trade Dress, que, embora não esteja positivado no direito brasileiro, tem reconhecida a sua importância nos tribunais, sendo possível sua invocação quando do uso de cores com pretensão de exclusividade, como podem ser considerados o azul Tiffany, o laranja Hermès e o vermelho Louboutin, por exemplo.

A proteção da criação no âmbito da moda pode se dar sob diferentes perspectivas. O fato de a propriedade intelectual ser territorial conduz a uma pluralidade de compreensões diversas sobre o tema. Na França, por exemplo, criações de vestimenta e adorno, mesmo sazonais, estão expressamente protegidas no âmbito do direito autoral, se houver singularidade e novidade, o que não é previsto no Brasil, ensejando apreciação caso a caso.

Em regra, as criações protegidas pelo direito autoral são desprovidas de funcionalidade, tendo finalidade artística, literária ou científica – embora possa se tratar de arte aplicada, como a arquitetura, e, nesse contexto, receber proteção autoral. No âmbito da moda, joias são, por exemplo, protegidas como criações autorais, em regra, porque, adornos que são, não têm uma funcionalidade, aproximando-se das esculturas. Padrões de renda, tramas de tecido e estampas também são considerados criações suscetíveis de proteção autoral, não se confundindo com desenho industrial, em que são protegidos itens funcionais, em algum aspecto ornamental ou decorativo, como um desenho distintivo de sapato ou de bolsa. Essencial, porém, tanto no Civil Law quanto no Common Law (BUCHALSKA, 2016, p. 5), é que a criação seja original e criativa, refletindo a personalidade singular do criador, mencionando-se, para ilustrar, Chanel, que há mais de um século revolucionou a apresentação feminina, ousando utilizar correntes como alças de bolsas e, escandalosamente, propondo vestir as mulheres com roupas de marinheiros. Claro que as características da originalidade e da singularidade nem sempre se afiguram – o que compromete a proteção autoral quando a criação tem individualidade reduzida.

Há relação de proporcionalidade entre a singularidade e a originalidade de uma criação e a proteção autoral que recebe. Quem escolhe criar coisas triviais é certamente livre para fazê-lo, mas não pode ter pretensão à exclusividade. Assim, criador de coleção despojada, baseada em T-shirts brancas e jeans, contará com reduzida proteção autoral, que refletirá a baixa individualidade e originalidade de sua criação, alcançando, eventualmente, apenas elementos particulares porventura constantes da obra, como detalhes e acessórios, por exemplo. Outra questão relevante é que não há proteção autoral de estilo (ODY, 2017, p. 75), mas apenas da obra em si. Portanto, não há direito à exclusividade no uso de cores, materiais, cortes e temas. Isso porque compreender o contrário inibiria o exercício da liberdade criativa pelos demais criadores, contrariando o preceito constitucional que a consagra, assim como a liberdade de expressão. O desfecho do caso Louboutin v. Yves Saint Laurent (2013) corrobora essa compreensão.

A. A flexibilidade do teste dos quatro fatores do copyright

Estabelecida a premissa fundamental da existência de originalidade e singularidade para que haja proteção autoral, passo a tratar dos eventuais limites aos direitos do criador, que dependem da disciplina legal aplicável. No Common Law norte-americano, as limitações aos direitos de autor não decorrem de previsão de hipóteses expressas, mas da compreensão de que o uso dado seja considerado fair, termo empregado no sentido de ser razoável, justificado.

Fair use permite o uso de obra protegida em algumas circunstâncias, como crítica, comentários, jornalismo, ensino e pesquisa, por exemplo. Considera o propósito, a natureza e a quantidade utilizada da obra protegida, assim como o impacto do uso na original. Para avaliar essas circunstâncias, a jurisprudência americana faz uso do teste das quatro etapas. Quanto ao propósito, indaga-se por que a obra protegida foi utilizada, havendo compreensão favorável ao usuário quando ele usa a obra para fins educacionais, como ensino e pesquisa, jornalísticos, de paródia ou de crítica. O uso comercial ou na área do entretenimento, por outro lado, opõe-se à conclusão de fair use. No que concerne à natureza do uso, questiona-se qual o tipo de obra usada, favorecendo a compreensão de fair use se a obra é publicada, real e de não ficção. Obras inéditas, criativas e de ficção, por sua vez, apontam para compreensão desfavorável ao fair use. A terceira etapa é a análise do quanto da obra foi utilizado, considerando-se justificado o uso de pequenas partes ou de partes não centrais de criação original, enquanto o contrário seria considerado desarrazoado. Por fim, avalia-se o efeito do uso da obra protegida no valor de mercado dela. Se tiverem sido realizadas poucas cópias e for pouco significativo o impacto no valor do original, pode-se concluir por ser fair o uso, o que não ocorre quando o original é substituído, é realizada sequência, há disponibilização online ou muitas cópias são realizadas (17 U.S. Code § 107).

Como se vê, a doutrina do fair use proporciona, de um lado, flexibilidade para avaliação individualizada do uso de obra protegida, caso a caso. Por outro lado, acarreta insegurança, porque nunca se sabe se um determinado uso é mesmo justificado até que um tribunal o confirme.

A par disso, o exame de casos envolvendo criação artística primígena em obra nova no âmbito do copyright e do Fashion Law revela que a solução não necessariamente se resume ao exame de questões de direito autoral, conduzindo-se, sim, por outras áreas da propriedade intelectual, como o direito marcário e a concorrência desleal, o que passo a demonstrar.

*Lisiane Feiten Wingert Ody - Professora Associada da Faculdade de Direito da UFRGS (Porto Alegre, RS, Brasil), Mestre em Direito Privado e Doutora em Direito pela UFRGS (período sandwich na Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg), Especialista em Direito Ambiental e do Consumidor pela UFRGS e em Processo Civil pela PUC-RS

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