O juiz federal Waldemar Claudio de Carvalho, titular da 14ª Vara da Seção Judiciária do DF, deferiu tutela de urgência e determinou à OAB-DF que permita ao advogado, autor da ação 1011390-03.2019.4.01.3400, participar de todas as fases do processo seletivo de elaboração da lista sêxtupla para composição do quinto constitucional da advocacia no TJDFT.

Com a decisão, a OAB-DF deve permitir ao advogado a comprovação do exercício efetivo da advocacia por mais de 10 anos, consecutivos ou não, bem como deve desconsiderar a exigência prevista no § 1º do art. 7º da Resolução n. 9, de 16 de abril de 2019, do Conselho Seccional do DF, de que o candidato não ocupe cargo demissível ad nutum (diz-se de demissibilidade de funcionário público não estável).

O magistrado aceitou a alegação do autor no que diz respeito a OAB-DF não poder estabelecer requisitos outros além daqueles previstos no art. 94 da Constituição Federal, como condição à postulação da vaga de desembargador do TJDFT.

"As disposições contidas no citado art. 94 da Constituição são cogentes e de integral aplicabilidade, não dependendo sua eficácia de qualquer regulamentação legal (eficácia limitada), ou mesmo passível de regulamentação posterior (eficácia contida), não se permitindo ao legislador ordinário, muito menos aos conselhos de classes por meio de atos normativos infralegais, impor novos requisitos ou condicionantes à seleção dos candidatos ao quinto constitucional, além daqueles expressamente definidos pelo constituinte no mencionado artigo", afirmou o juiz Waldemar Claudio.

VEJA ABAIXO - íntegra da decisão.

Seção Judiciária do Distrito Federal
14ª Vara Federal Cível da SJDF

PROCESSO: 1011390-03.2019.4.01.3400
CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
AUTOR: ERICK BIILL VIDIGAL
Advogado do(a) AUTOR: ERICK BIILL VIDIGAL - DF17495
RÉU: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO DISTRITO FEDERAL
Advogado do(a) RÉU: THIAGO DA SILVA PASSOS - DF48400

Cuida-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por ERICK BIILL VIDIGAL, contra a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL (OAB/DF), objetivando provimento jurisdicional que assegure a sua participação em todas as fases do processo seletivo para a formação da lista sêxtupla de advogados a ser encaminhada ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT, para o preenchimento da vaga de Desembargador destinada à advocacia, objeto do Edital OAB-DF n. 1, de 18 de abril de 2019. Para tanto, requer sejam afastadas as exigências contidas na Resolução n. 9, de 16 de abril de 2019, do Conselho Seccional do Distrito Federal, e no Provimento n. 102, de 9 de março de 2004, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na parte em que referidos atos normativos impõem como condição de inscrição no referido certame o exercício efetivo e ininterrupto da advocacia nos 10 (dez) anos anteriores à data do seu requerimento, bem como a não ocupação pelo candidato de cargo exonerável ad nutum.

Aduz, basicamente, não poder a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Distrito Federal (OAB/DF) – estabelecer requisitos outros além daqueles já previstos no art. 94 da Constituição Federal, como condição à postulação da vaga de Desembargador do TJDFT pelo quinto constitucional da advocacia.

Inicial instruída com os documentos de fls. 22-74.

Manifestação prévia da parte ré às fls. 82/95, por meio da qual questiona o interesse processual da parte autora, em face da ausência de pretensão resistida, bem como procura justificar a necessidade e a legitimidade da regulamentação do art. 94 da Constituição, em razão de sua natureza programática, pelo Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) e respectivas resoluções de seus conselhos. Nada informou, entretanto, acerca da específica situação profissional do postulante junto à OAB/DF, se se encontra suspenso ou no exercício de atividade incompatível com a advocacia, o que permite a este Magistrado presumir a regularidade da inscrição nos quadros da OAB e do exercício profissional da advocacia pelo autor, nos termos do disposto nos art. 3º e 30 da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994.

Com base nesses postulados, passo a decidir.

De plano, rejeito a preliminar de falta de interesse processual, visto que o autor, na primeira demanda extinta sem julgamento de mérito, por este Juízo (Processo n. 1010376-81.2019.4.01.3400), teve sua pretensão de mérito resistida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, em cuja manifestação defendeu a legitimidade de todas as exigências previstas no Provimento n. 102 co CFOAB, de 9 de março de 2004. Naquela oportunidade, também aduziu aquele Conselho Federal que a exigência de não ocupação, pelo candidato, de cargo exonerável ad nutum objetiva eliminar possíveis privilégios na disputa (apadrinhamento/influência política), em cumprimento aos princípios constitucionais da administração: igualdade (isonomia), impessoalidade e moralidade. Passo ao exame de mérito da tutela solicitada.

A tutela de urgência deverá ser concedida quando houver elementos que evidenciem a direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos probabilidade do do art. 300 do NCPC.

No caso dos autos, vislumbro presentes os citados requisitos.

A Constituição da República estabelece, em seu art. 94, os requisitos e as condições para a formação da listra sêxtupla destinada ao provimento das vagas destinadas ao chamado quinto constitucional, nos seguintes termos:

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

Conforme se pode ver, segundo a classificação da eficácia das normas constitucionais proposta pelo Prof. José Afonso da Silva, referido art. 94 constitui, ao contrário do que fora alegado pela demandada, evidente norma de eficácia plena, ou absoluta, na medida em que se encontra, desde a promulgação da Constituição de 1988, apta a produzir seus efeitos, revelando-se inconteste sua aplicabilidade direta, imediata e integral no mundo jurídico, regulando, desde então, o provimento das vagas destinadas ao quinto constitucional nos referidos Tribunais.

Vale dizer, as disposições contidas no citado art. 94 da Constituição são cogentes e de integral aplicabilidade, não dependendo sua eficácia de qualquer regulamentação legal (eficácia limitada), ou mesmo passível de regulamentação posterior (eficácia contida), não se permitindo ao legislador ordinário, muito menos aos conselhos de classes por meio de atos normativos infralegais, impor novos requisitos ou condicionantes à seleção dos candidatos ao quinto constitucional, além daqueles expressamente definidos pelo constituinte no mencionado artigo.

Note-se constituir regra básica de hermenêutica a orientação segundo a qual as normas limitadoras de direitos devem ter interpretação estrita, não se mostrando, por isso mesmo, razoável a inclusão de novos requisitos além daqueles definidos pela própria Constituição para a seleção de advogados ao chamado quinto constitucional, quais sejam: notório saber jurídico, reputação ilibada e atividade . Requisitos esses a serem apurados em duas fases profissional superior a dez anos procedimentais bem definidas pela Constituição: escolha inicial, pela própria OAB, dos componentes que deverão integrar a lista sêxtupla a ser indicada ao Tribunal, cabendo a este último formar a lista tríplice a ser submetida ao Poder Executivo.

Desse modo, verifica-se que o edital ora impugnado, ao condicionar a regência da seleção à lista sêxtupla da advocacia, para o preenchimento da vaga de desembargador do TJDFT, ao Provimento n. 102, de 09 de março de 2004, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, inova no mundo jurídico, ao estabelecer (criando e ampliando) as seguintes restrições, verbis:

Art. 5° Como condição para a inscrição no processo seletivo, com o pedido de inscrição o candidato deverá comprovar o efetivo exercício profissional da advocacia nos 10 (dez) anos anteriores à data do seu requerimento e, tratando-se de Tribunal de Justiça Estadual ou de Tribunal Federal, concomitantemente, deverá comprovar a existência de sua inscrição, há mais de 05 (cinco) anos, no Conselho Seccional abrangido pela competência do Tribunal Judiciário.

[...]

Art. 7° Os membros de órgãos da OAB (art. 45, Lei n. 8.906/94), titulares ou suplentes, no decurso do triênio para o qual foram eleitos, não poderão inscrever-se no processo seletivo de escolha das listas sêxtuplas, ainda que tenham se licenciado ou declinado do mandato, por renúncia.

§ 1° Aplica-se a proibição a que se refere o caput deste artigo ao candidato que estiver ocupando cargo exonerável ad nutum.

§ 2° Os membros dos Tribunais de Ética, das Escolas Superiores e Nacional de Advocacia e das Comissões, permanentes ou temporárias, deverão apresentar, com o pedido de inscrição, prova de renúncia, para cumprimento da previsão contida nos incisos XIII do art. 54 e XIV do art. 58 da Lei n. 8.906/94.

§ 3° Os ex-Presidentes, ao se inscreverem, terão seu direito de participação no Conselho suspenso, até a nomeação do ocupante da vaga.

§ 4° O impedimento de que trata o presente artigo, nos casos em que a escolha da lista sêxtuplo se der exclusivamente por intermédio de consulta direta aos advogados, com a subsequente homologação do Conselho competente, só é aplicável aos membros da Diretoria do Conselho Federal, dos Conselhos Seccionais e das Subseções da OAB e das Caixas de Assistência dos Advogados, devendo os demais membros da OAB que tiverem interesse em participar do certame formular suas renúncias antes da respectiva inscrição.

Com efeito, referido regramento, além de contrariar o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição, desprestigia a interpretação sistemática do texto constitucional acerca dos temas em questão.

Ora, quanto ao requisito de experiência profissional, o art. 94 exige mais de dez anos de efetivo exercício da advocacia, não especificando que tal prática deve ser contínua ou mesmo imediatamente anterior à data do requerimento. Assim, onde a norma não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo. Logo, o que se exige do candidato é a comprovação de mais de 10 anos do exercício da advocacia, pouco importando que a soma dos anos de tal prática seja descontínua ou próxima à data da inscrição. Nesse sentido, aliás, , regulamentou a questão o Tribunal Superior Eleitoral, por meio do art. mutatis mutandis 5º de sua Resolução n. 23.517, de 4 de abril de 2017, destinada a disciplinar a formação da lista tríplice para preenchimento das vagas de juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais, na classe dos advogados, verbis:

Art. 5. Na data em que forem indicados, os advogados deverão estar no exercício da advocacia e possuir 10 anos consecutivos ou não de pratica profissional.

Vê-se, portanto, que a condição primeira é o exercício da advocacia pelo período mínimo de 10 anos, consecutivos ou não. Vale dizer, o que o candidato precisará comprovar na data de seu requerimento é sua experiência profissional superior a 10 anos, que o capacite ao cargo almejado.

O outro requisito previsto no § 1º do art. 7º da Resolução n. 9, de 16 de abril de 2019, do Conselho Seccional – Distrito Federal também não subsiste em face de uma análise sistemática do Texto de 1988. Com efeito, a exigência de que o candidato não esteja ocupando cargo demissível ad nutum para concorrer ao chamado quinto constitucional não encontra amparo, seja na lei, seja na própria Constituição, ainda que sob a alegação de se conferir maior efetividade aos princípios da moralidade e da impessoalidade previstos em seu art. 37.

Note-se que o próprio art. 28 do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) elenca as hipóteses de incompatibilidade (proibição total) do exercício profissional da advocacia, o que, por óbvio, impediria eventual candidato, em tal situação, de disputar vaga destinada ao quinto constitucional da Advocacia. Mas, como visto, o autor não se enquadra em tal hipótese, ainda que possua, em seu exercício profissional, algum impedimento (proibição parcial) previsto no art. 30 daquele mesmo estatuto.

Assim, encontrando-se o candidato em pleno gozo de suas prerrogativas profissionais, nos termos do art. 3º do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), com comprovação do exercício da prática de advocacia por tempo superior a dez anos, consecutivos ou não, os demais requisitos previsto no art. 94 da Constituição (notório saber jurídico e de reputação ilibada) deverão ser apurados pelos filtros de seleção notório saber jurídico e de reputação ilibada previstos pela própria Constituição, qual seja, escolha pela própria OAB/DF dos seis advogados a comporem lista sêxtupla a ser indicada ao TJDFT, o qual deverá ainda escolher os três candidatos a serem indicados ao Poder Executivo para escolha final, em ato discricionário da Presidência da República.

Ora, tal seleção mostra-se por demais rigorosa, não se podendo falar que tal critério seja impregnado inteiramente por elementos políticos de preferências subjetivas, a sugerir que eventual ocupante de cargo comissionado não incompatível com a advocacia possa ter uma expressiva vantagem sobre os demais concorrentes. Até porque a seleção deverá ser iniciada pela própria OAB, com consulta prévia, ou não, de todos seus inscritos.

Observe-se que tais filtros de seleção e apuração dos requisitos mínimos de admissibilidade foram estabelecidos pelo próprio constituinte, traduzindo-se em inquestionável opção política.

Prestigiando mais uma vez a interpretação sistemática do texto constitucional, nota-se que o constituinte, ao prever os requisitos para escolha dos Ministros da Suprema Corte do País, em seu art. 101, parágrafo único, institui apenas um filtro de controle para apuração daqueles requisitos: o Senado Federal. Ademais, não se poderá imputar de imoral uma eventual indicação pelo Presidente da República para tão relevante função jurisdicional pelo simples fato de o indicado ter recém ocupado cargo demissível ad nutum, mesmo no alto escalão da Administração Federal, como por exemplo o Ministério da Justiça ou mesmo a Chefia da AGU. Até porque diversas nomeações ocorreram em situação similar para a atual composição do atual STF, sem qualquer oposição ou insinuação da OAB.

Conforme se pode ver, os argumentos elencados pela OAB para restringir a concorrência à vaga do quinto constitucional ao TJDFT não resistem à mínima análise sistemática do Texto Maior. A escolha final do candidato em lista tríplice pelo Presidente da República constitui ato essencialmente discricionário, definido pelo constituinte como o devido processo constitucional para o provimento de tais vagas. Se a OAB não se conforma com tais critérios, que proponha a mudança da própria Constituição, mas não venha por atos infralegais criar ou estabelecer limitações aos concorrentes ao quinto constitucional dos advogados além daqueles expressamente estipulados no mencionado art. 94 da Constituição.

Por fim, a urgência da medida se justifica pela proximidade do prazo de término das inscrições.

Ante o exposto, defiro a tutela de urgência para determinar à demandada que permita ao autor participar em todas as fases do processo seletivo de elaboração da lista sêxtupla para composição do quinto constitucional da advocacia no TJDFT, regulado pelo Edital OAB-DF n. 1, de 18 de abril de 2019,

permitindo-lhe a comprovação do exercício efetivo da advocacia por mais de dez anos, consecutivos ou não, bem como desconsidere a exigência prevista no § 1º do art. 7º da Resolução nº 9, de 16 de abril de 2019, do Conselho Seccional do Distrito Federal, de que o candidato não ocupe cargo demissível ad nutum. Intime-se. Cite-se, podendo esta decisão servir como mandado. Providencie a Secretaria o translado da citada manifestação do CFOAB no Processo n. 1010376-81.2019.4.01.3400 para os presentes autos. Brasília-DF, 10 de maio de 2019.

(assinatura eletrônica)
WALDEMAR CLÁUDIO DE CARVALHO
Juiz Federal da 14ª Vara do DF