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ADC 49: Decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais envolvendo empresas de mesmo titular passa a produzir efeitos em 2024
Por Maria Karolina Araújo e Marina Dornelles*
No último dia 19 de abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento da ADC 49, ajuizada pelo estado do Rio Grande do Norte. O mérito da questão foi julgado ainda em 2021, quando o Supremo, finalizando uma controvérsia histórica, declarou inconstitucional a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
No recente julgamento, o colegiado, em sede de Embargos de Declaração, modulou os efeitos da decisão de mérito, definindo que o novo entendimento passará a produzir efeitos a partir do ano de 2024. Ficaram ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ou seja, até 29 de abril de 2021, de modo que os contribuintes com decisão favorável nesses âmbitos, além de não recolherem o ICMS na situação apontada, terão direito à recuperação do valor indevidamente recolhido, observando-se o prazo prescricional de cinco anos.
No julgamento, também foi disciplinado o tratamento a ser dado ao crédito de ICMS acumulado nesses casos específicos. Antes da análise dos embargos, existia um risco econômico para as empresas que, pela própria sistemática não cumulativa do imposto, contabilizavam créditos de ICMS a serem abatidos do montante tributário incidente na etapa subsequente. Com a pacificação da não incidência do tributo na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o que poderia acontecer, na prática, seria o acúmulo de créditos inutilizados numa filial, dada a inexistência de cobrança do ICMS na etapa seguinte ? qual seja, a transferência para estabelecimento de mesma titularidade.
Agora, a partir do julgamento dos aclaratórios, ficou estabelecido que tais créditos poderão ser transferidos entre as filiais, sendo que os Estados precisam regular tal operação até o final deste ano, sob pena de que os contribuintes usufruam do direito irrestritamente.
Em seu voto, o relator do recurso, Ministro Edson Fachin, apontou a necessidade de observância à segurança jurídica e ao equilíbrio do federalismo fiscal. Em sua fundamentação, afirma ser necessária a “preservação de operações praticadas e as estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo em relação a beneficiários de incentivos fiscais de ICMS em operações interestaduais".
A decisão vem em boa hora: mitiga o embate histórico que existia entre a jurisprudência reiterada das Cortes Superiores e a previsão contida na Lei Kandir, conferindo segurança jurídica, sobretudo, aos varejistas que, com frequência, enviam mercadorias para filiais em outros estados. Agora, resta monitorar o posicionamento das Unidades Federadas a respeito da regulação da transferência de créditos, atentos para que, na nova normativa, o direito dos contribuintes seja garantido nos exatos termos do julgamento proferido pela Corte Suprema.
*Maria Karolina Araújo e Marina Dornelles | Martorelli Advogados.
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