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Contratos. Alocação de riscos

[email protected] - segunda, 19 de abril de 2021
 

Por Matheus Cardoso Oliveira Eleutério e Victória de Andrade Eufrásio

  1. INTRODUÇÃO

Risco, no direito contratual é a probabilidade do acontecimento de um evento que pode alterar as circunstâncias do contrato de modo a modificar o equilíbrio econômico das obrigações assumidas pelas partes no momento da contratação.

Nesse sentido, pode-se afirmar, com razoável certeza, que toda contratação envolve riscos, de modo que eventos alheios à vontade e ao controle das partes devem ser considerados desde a fase de negociação até a conclusão do negócio jurídico, inclusive em relação à fase pós-contratual.

Com isso, cabe aos contratantes a assunção e distribuição expressa de tais riscos entre as partes, sob pena de terem tal alocação imposta pelo judiciário em caso de materialização do risco, sobretudo em situações de caso fortuito e força maior.

Para que tal alocação seja realizada de forma eficiente, devem-se estabelecer mecanismos para identificação e gestão dos riscos do contrato, iniciando pela conceituação de alocação de riscos como a atividade de definir qual parte deverá lidar com as consequências advindas da materialização de cada um dos riscos envolvidos no negócio.

  1. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA IMPREVISÃO

Preliminarmente à análise da alocação dos riscos nas relações contratuais, é importante salientar que em algumas situações o risco pode ser tão remoto, ou até mesmo imprevisível, que as partes não o incluem na negociação do contrato.

Em tal situação, sobrevindo evento completamente imprevisível para as partes, o direito civil brasileiro passou a prever expressamente a possibilidade de resolução do contrato a fim de evitar que a prestação de uma das partes se tornasse excessivamente gravosa, enquanto a parte contrária experimentaria um enriquecimento desproporcional, nos termos do art. 478 do Código Civil.

A jurisprudência brasileira, por sua vez, já reconhecia esta possibilidade antes do advento do Código Civil de 2002[1]. Atualmente, o entendimento jurisprudencial do STJ adota uma posição rigorosa quanto às situações em que seria prudente, ao judiciário, modificar ou extinguir um contrato em razão de tal teoria, conforme depreende-se da interpretação do julgamento do REsp 945.166/GO[2], in verbis:

“[...] as teorias da imprevisão e da onerosidade excessivas são mecanismos de inegável importância e de relevante contribuição à garantia do equilíbrio contratual. Todavia, para afastar a força vinculante do contrato, com base nas referidas teorias, nos moldes preconizados no art. 478, do Código Civil Brasileiro, faz-se necessária a demonstração cabal e inequívoca da subsunção da situação in concreto às hipóteses ali previstas, ou seja, que o fato que levou à alegada onerosidade excessiva, seja realmente imprevisível e extraordinária; que tanto o prejuízo de uma parte, quanto à extraordinária vantagem da outra, estejam efetivamente configurados.”

Além disso, no ambiente negocial há riscos que são intrínsecos ao contrato a ser celebrado, e muitas vezes o objeto do contrato é o próprio risco.

Conforme leciona Maria Helena Diniz[3], nos contrato aleatórios, por exemplo, “a prestação de uma ou de ambas as partes dependeria de um risco futuro e incerto”, de modo que é da natureza do contrato a possibilidade de ocorrência de um evento futuro que modifique o equilíbrio entre as obrigações das partes.

Ocorre que, mesmo que não constitua o objeto principal do contrato, sempre estarão presentes diversos riscos, não por outro motivo, normalmente são previstos diversos mecanismos para evitar que uma das partes descumpra o avençado.

Nesse sentido, leciona Caio Mário[4] que nunca haverá lugar para a aplicação da teoria da imprevisão naqueles casos em que a onerosidade excessiva provém de atividade normalmente desempenhada pela empresa e não do acontecimento imprevisto.

  1. CRITÉRIOS PARA ALOCAÇÃO DO RISCO

Analisar superficialmente um negócio pode levar à errônea conclusão de que cada uma das partes seria beneficiada caso a parte contrária assumisse a totalidade dos riscos inerentes. Contudo, atenta-se para o fato de que todo risco assumido, em um negócio que visa fins econômicos, é repassado ao preço do produto ou serviço oferecido.[5]

Assim, deve-se buscar distribuir os riscos entre as partes, de modo a garantir a máxima eficiência do negócio, evitando que uma parte assuma um risco que pode ser gerido de forma mais eficaz pela parte contrária, ou que uma das partes venha a pagar um preço desproporcional à vantagem pretendida em razão da assunção demasiada de riscos.[6]

Para isso, segundo os ensinamentos de Guido Calabresi[7], os contratos devem ser elaborados de modo que sempre que uma parte esteja, de fato, em uma posição melhor para alocar o custo de uma perda à atividade ou mercadoria apropriada, a alocação de recursos exige que a parte suporte o ônus original da perda.

Do mesmo modo, outro importante critério que deve ser observado diz respeito à capacidade que cada uma das partes teria para evitar a materialização de determinado risco.

Nessa perspectiva, entende-se como razoável a alocação de cada risco na responsabilidade do contratante com melhores condições para evitar que tal evento ocorra.[8] Dessa forma, criam-se incentivos para que cada parte envide seus melhores esforços para garantir o cumprimento do contrato, caso não o faça será responsável pelos danos causados, ainda que não haja culpa de sua parte.

Tais critérios não são estranhos ao direito brasileiro, e podem ser observados, ainda que implicitamente, no Código Civil Brasileiro[9] ao determinar, em diversas situações, que aquele que detém a coisa em seu poder é responsável por seus riscos.

Semelhante parece ser o objetivo do Código, ao estabelecer que a parte que tem conhecimento de uma situação que pode modificar o equilíbrio contratual tem dever de informar tal situação à parte contrária.[10]

  1. ALOCAÇÃO DE RISCOS COMO MEDIDA PROTETIVA À INTERVENÇÃO ESTATAL NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

Considera-se que a celebração de um contrato tem como um de seus objetivos a garantia de segurança jurídica às partes, no sentido de que decidem regular seus interesses[11], estabelecendo regras e incentivos para seu fiel cumprimento.

Ocorre que, tal objetivo somente poderá ser alcançado em ambientes negociais em que as partes tenham relativa segurança de que os pactos celebrados serão respeitados, não só pelas partes como também pelo poder público.

Nessa esteira, quanto aos riscos, a segurança supramencionada pode ser garantida com a expressa previsão contratual de alocação de riscos, não só atinentes ao objeto do contrato (ex.: transporte de carga), mas também com relação a caso fortuito e força maior.

Aqui, cabe destacar a previsão normativa incluída no ordenamento pela Lei da Liberdade Econômica (Lei n° 13.874/19): “Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.”

Isso é, uma vez prevista contratualmente a devida alocação de riscos, não haverá “brecha” para interpretação judicial quanto a eventuais responsabilizações por eventos que impactem economicamente o contrato.

  1. COMO APLICAR A ALOCAÇÃO DE RISCOS NA PRÁTICA

Frente o exposto, a fim de aplicar a alocação de riscos nas negociações, podem ser adotadas as seguintes práticas:

Refletir sobre o que pode dar errado no seu contrato;

Ex: A entrega de algum produto atrasar, ou faltar algum documento necessário à execução de um serviço.

Identificar quais causas podem levar à situação;

Ex: o transportador atrasou a entrega, ou o produto não estar disponível; o contratante não entregar o documento ou, a Administração pública demorou para entregá-lo.

Verificar quais as possíveis consequências daquela situação;

Ex: um serviço que depende do produto será atrasado, ou pela falta do produto ou documento, um prazo será perdido e não será possível remediar a situação.

Identificar quem pode evitar que tal fato ocorra;

Ex: o vendedor pode optar por uma transportadora mais eficiente ou pode ser definida uma tolerância máxima para a entrega; o contratante pode organizar toda a documentação antes do início, e/ou o contratado pode disponibilizar a listagem dos documentos necessários.

Definir as soluções possíveis caso se implementem os riscos;

Ex: se a entrega atrasar o comprador poderá se negar a receber o produto; ou se não for entregue algum documento, o prazo para conclusão do serviço será automaticamente prorrogado.

Colocar preço nos riscos assumidos; e

Ex: se for contratar uma transportadora com melhor reputação ou definir uma data máxima para a entrega do produto, o preço da compra será mais alto; ou se o contratante tiver que providenciar os documentos junto à Administração pública, o preço será menor.

Definir o que ocorrerá se acontecer alguma coisa que não foi prevista.

Ex: Rescinde-se o contrato e cada uma das partes arca com seu próprio prejuízo; o prejuízo total ou será calculado e dividido entre as partes.

Não obstante as práticas supracitadas auxiliarem, recomenda-se que um(a) advogado(a) esteja presente para auxiliar tanto na negociação, quanto na redação do instrumento contratual.

Matheus Cardoso Oliveira Eleutério

OAB/DF 57.964

Victória de Andrade Eufrásio

Estagiária de Direito

 

[1]Como exemplo de jurisprudência que reconhecia a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão ao Direito brasileiro antes do código civil de 2002 BRASIL. STJ. REsp 80.036/SP. Quarta Turma. Relator: Ministro Rui Aguiar.

[2]STJ. REsp n° 945.166/GO. Quarta Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento 28/02/2012.

[3] DINIZ, Maria Helena. Manual de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2011. P. 174

[4] PEREIRA ,Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, p. 172

[5]GRAEFF, Fernando. Uma análise da alocação de riscos nos contratos para prestação de serviços públicos: o caso do transporte rodoviário interestadual de passageiros por ônibus. 2011. 39f. Artigo (Especialização em Controle da Regulação) – Tribunal De Contas da União – TCU, Brasília, 2011.

[6] Ibidem.

[7]“Whenever one party is in fact in a better position to allocate the cost of the particular loss to the appropriate activity or merchandise, allocation of resources requires that party to bear the original burden of the loss”. CALABRESI, Guido, Some Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts (1961). Faculty Scholarship Series. Paper 1979. Disponível em . Acesso em 08 abr 2021.

[8]PARTNERSHIPS VICTORIA. Risk allocation and contractual issues. Department of Treasury and Finance, Melbourne:2001.Fonte:. Acesso em: 08 abr 2021.

[9] Tal entendimento pode ser observado, por exemplo, nos artigos: art. 492, art. 524 e art. 587 do Código Civil.

[10]Além do princípio geral da boa-fé, tal entendimento encontra-se positivado em situações como as previstas no art. 461 e no parágrafo único do art. 723.

[11] DINIZ, Maria Helena. Idem.