14 de Jan de 2019

Desafios da Redução da Maioridade Penal: Direitos Humanos e o Inimigo no Direito Penal

 

Nicholas Merlone

 

Já no início de 2019, diante dos recentes acontecimentos em pauta na mídia sobre Violência e Crimes como a ocorrência de “João de Deus”, bem como no passado em casos emblemáticos como o do “Champinha”, ofereço algumas reflexões e sugestões acerca do assunto, quanto à redução da maioridade penal. Vale lembrar que a votação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 33/2012, que estabelece a redução da maioridade penal para os jovens de 18 para 16 anos, encontra-se parada no Senado Federal (saiba mais).

Ilustrativamente, já houve rebeliões na FEBEM, em São Paulo, onde os menores infratores massacravam reféns, de modo cruel e brutal, dando-lhes porradas na cabeça, pontapés e estilhetadas no corpo. Fatidicamente, jovens com menos de 16 anos de fato já possuem plena consciência de seus atos.

Assim no que se refere à redução da maioridade, a Alemanha: “Hoje, adota um sistema diferente: oficialmente a idade é de 18 anos. Mas, se um jovem de 14 cometer algum crime grave e for considerado “lúcido” e consciente pelas autoridades, poderá ser julgado pelo sistema tradicional. E até os 21, também dependendo do discernimento do indivíduo, poderá responder através do sistema de justiça juvenil. Ou seja: dos 14 aos 21, ele poderá ser julgado por qualquer um dos dois sistemas. Vai depender de seu estado de discernimento” (Super Interessante)

Por sua vez, na Inglaterra (10 anos): “Até 1998, a maioridade penal na terra da rainha era 14 anos. Baixou para 10 com o Crime and Disorder Act, desse mesmo ano. Quase dez anos depois, o British Crime Survey, levantamento com mais de 47 mil habitantes do país que faz uma varredura dos crimes ocorridos no período de 25 anos, revelou que, em 2005/2006, a Inglaterra teve a mesma quantidade de crimes que 25 anos antes – depois de ter tido um pico em 1995. Essa alta na criminalidade é atribuída, pelo próprio documento, ao período de recessão que o país vivia na época.” (Super Interessante)

Trato assim sobre a função do Direito Penal na sociedade e sugestões sobre como deve incidir em infratores. Para tanto, recorro aos Direitos Humanos e ao Direito Penal do Inimigo.

Primeiramente, cabe-nos lembrar de que, com fulcro no art. 1º da Carta Brasileira, o Estado Brasileiro adota a forma de governo republicana. Daí nos situarmos numa República (res publique - “coisa pública”). Numa república, as relações sociais devem obedecer ao império da Lei, aos tratamentos isonômico e impessoal dos administrados, sem privilégios, à moralidade nas condutas administrativas e políticas e também à eficiência nas relações estatais. Daí, no âmbito das relações penais públicas entre o Estado e os particulares, essas garantias devem ser observadas. Vale dizer que tais considerações se aplicam não só a questões que envolvam a Administração Pública e os crimes contra ela cometidos, mas também os crimes que afrontem o bem-estar e a paz social que devem prevalecer na esfera estatal.

Destarte, o saudoso professor da PUC/SP, Geraldo Ataliba sedimenta: “A adoção de instituições republicanas teve por principal escopo a exclusão do arbítrio, como expressão de poder. A segurança dos direitos e a fixação destes em leis impessoais e genéricas impede peremptoriamente o emprego caprichoso dos instrumentos do poder”. (República e Constituição, 1985)

Adentrando agora nas trilhas da floresta tropical do direito penal, temos:

Christiano Jorge Santos, professor de direito penal da PUC/SP e promotor de justiça em SP, aborda o que é o direito penal: “É o direito penal, politicamente, um instrumento do poder estatal (verdadeiro alicerce de seu braço “armado”), voltado ao controle da sociedade (aqui entendida como as diversas coletividades e como cada pessoa, individualmente). Todavia, em sentido inverso, também é forma de garantia de respeito à liberdade das coletividades e dos indivíduos, na medida em que limita, pela lei, uma eventual e pretensa atitude punitiva do Estado, estabelecendo o que (qual conduta) é sujeitável e quem é sujeito a punição”. (Direito Penal – Parte Geral, 2007)

O autor assim traz o papel que o direito penal deve cumprir na sociedade. Tanto como controle social, bem como garantidor dos direitos humanos dos indivíduos, limitando a atividade estatal, a fim de evitar abusos por parte do Estado. Então, os princípios do direito penal devem ser observados de modo a assegurar a proteção dos sujeitos de direito, bem como a ordem, a lei, a justiça social, e também a paz social. Para tanto, devem-se observar: dignidade da pessoa humana, devido processo legal, ampla defesa, contraditório, dentre outros. Além desses, é preciso observar a natureza e proporção danosa das infrações penais à sociedade e às vítimas.

Nessa direção, cumpre destacar as lições de Miguel Reale Júnior (Instituições de Direito Penal, Parte Geral – Vol. I, 2006), professor titular da faculdade de direito da USP. O professor argumenta a importância da educação familiar das crianças, bem como por meio da educação nas escolas. Ressalta a influência do ambiente das ruas onde vivem as crianças e os jovens. Também menciona a influência das crenças religiosas sobre as crianças e os jovens. Então, afirma que em subculturas de violência, se reduz a chance de o jovem delinquir caso se estejam conectados afetivamente à família e à escola, reduzindo-se, portanto, o risco de atitudes criminosas. Igualmente, destaca a influência da televisão nessas relações. Explica assim que a falta de controles sociais prejudicam as relações, podendo levar à prática de delitos.

E conclui: “não pode haver a pretensão de se instituir, por meio do Direito Penal, uma sociedade sem crime, pois instalar-se-ia o mais tenebroso totalitarismo, o domínio dos homens pelo Grande Chefe, registrando todas as condutas em todos os momentos, uma sociedade policialesca de submissão total graças à visibilidade da vida cotidiana dos homens, razão pela qual é essencial que existam limites à interferência do controle da sociedade, pois conforme tenho repetido o preço da liberdade é o eterno delito.

“Assim, examinados os mecanismos de controle social e verificado que o Direito Penal situa-se como espécie de controle social, como uma resposta necessária à sociedade para sentir-se protegida, sem a pretensão de plena eficácia no impedimento da prática de fatos delituosos, cabe analisar o que legitima a imposição de sanções, qual o fundamento do direito de punir”.

Por seu turno, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, professor da graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da PUC/SP, professor do Curso Damásio e defensor público em SP, reflete: “O direito penal não pode ser visto simplesmente como meio que possibilita a ação do Estado sobre os mais caros interesses do cidadão, como a liberdade. Na verdade, o direito penal é, também, e de forma primordial, garantia do cidadão contra as possibilidades de o Estado tangenciar sua esfera de direitos. O direito penal tem como função precípua demarcar ao cidadão o espaço de sua liberdade, limitar a atuação do poder estatal e, também, prevenir crimes e diminuir a violência social, por meio da ameaça da pena e sua imposição. A prevalência da função de garantia em confronto com o escopo punitivo é característica marcante de um direito penal democrático” (Direito Penal, 2016)

Caminhando na trilha, Víctor Gabriel Rodríguez, professor de direito penal da USP (FDRP) e advogado, tendo sido assessor de ministro no STF, explicita que a missão mediata do Direito Penal abrange: 1) o controle social e a pacificação; e 2) os limites ao Direito de punir. No que se refere ao seu ponto de vista pessoal a missão do Direito Penal consiste em ser “a de tentar equilibrar a tensão que surge entre a cultura historicamente desenvolvida (em especial, os Direitos Humanos, e dentro destes o controle das ganas de poder do próprio Estado) e a necessidade de punição àqueles que enfrentam gravemente as regras sociais de conduta” (grifo do autor, Fundamentos de Direito Penal Brasileiro, 2010)

Em síntese, Guilherme de Souza Nucci, professor de direito penal da PUC/SP (graduação, mestrado e doutorado) e desembargador da Seção Criminal do Tribunal de Justiça de SP, nos brinda: “Direito Penal: é o ramo do ordenamento jurídico que se ocupa dos mais graves conflitos existentes, devendo ser utilizado como a última opção do legislador, para fazer valer as regras legalmente impostas a toda comunidade, utilizando-se da pena como meio de sanção, bem como servindo igualmente para impor limites à atuação punitiva estatal, evitando abusos e intromissões indevidas na esfera de liberdade individual.” (Manual de Direito Penal, 2017)

Seguindo em frente, trago reflexões de GianPaolo Smanio e Humberto Fabretti, professores de direito penal no Mackenzie, procurador geral de justiça e advogado, respectivamente, acerca dos princípios da intervenção mínima e da humanidade. Os autores assim lecionam: “o Direito Penal não deve ser utilizado em toda e qualquer situação, mas somente naquelas situações em que for estritamente necessário para proteção dos bens jurídicos.” (princípio da intervenção mínima) E adiante: “o Estado, formado a partir dos indivíduos, deveria tutelar os direitos fundamentais destes, ou seja, estaria vinculado a leis prévias e certas, limitadas ao mínimo estritamente necessário, estando vedada qualquer espécie de pena cruel ou degradante” (princípio da humanidade). (obra conjunta “Introdução ao Direito Penal”, 2014)

Nota-se, portanto, que no âmbito do direito penal devem ser observados tanto o princípio da intervenção mínima quanto o da humanidade, de sorte a manter a paz social, proteger o indivíduo e evitar abusos pelo Estado.

Nessas pegadas, Ricardo Castilho, professor de direitos humanos, assinala: “uma sociedade não é de fato política enquanto o poder estatal não garante os bens públicos, como justiça, saúde e educação. Somente com essa garantia, aí sim, estará configurado o pacto social” (Direitos Humanos, 2012)

Daí concluirmos que políticas públicas sociais devem ser realizadas, de forma a prevenir delitos penais. Dentre elas, como cita o autor, a concretização de direitos à Saúde e Educação, bem como o amplo acesso ao Poder Judiciário, com todas as garantias constitucionais e internacionais.

Por outro enfoque, no âmbito internacional nessa esteira, Flávia Piovesan, professora de Direitos Humanos na PUC/SP, destaca o necessário: “diálogo entre os sistemas regionais como medida imperativa para o fortalecimento de um cosmopolitanismo ético e emancipatório, capaz de celebrar o valor fundante da dignidade humana, em todos os tempos e em todos os lugares

O Prof. e Ministro do STF Alexandre de Moraes, assim, sintetiza as reflexões até o momento: “Os direitos humanos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação do poder e visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana” (Direitos Humanos Fundamentais, 2011)

Desse modo, resta-nos evidente a abrangência dos direitos humanos no âmbito interno dos Países (por meio de suas Constituições), bem como na esfera internacional por diversos tratados, convenções, acordos e outros instrumentos de forma a assegurar os direitos humanos na comunidade internacional, através do recurso a organismos internacionais, como Cortes e Tribunais de Justiça, assim como à Organização das Nações Unidas (ONU) e também pela atuação de organismos sociais, como ONGs e associações internacionais, como o Green Peace, Saúde sem Fronteiras, dentre outros.

Por outro prisma, E. Raúl Zaffaroni, professor de direito penal e criminologia da Faculdade de Direito e Ciências Sociais da Universidade de Buenos Aires, sedimenta: “Nossa tese é que o inimigo da sociedade ou estranho, quer dizer, o ser humano considerado como ente perigoso ou daninho e não como pessoa com autonomia ética, de acordo com a teoria política, só é compatível com um modo de Estado absoluto e que, consequentemente, as concessões de penalismo têm sido, definitivamente, obstáculos absolutistas que a doutrina penal colocou como pedras no caminho da realização dos Estados constitucionais de direito.” (O Inimigo no Direito Penal, 2016)

Daí uma reflexão que ofereço. Diante do crescimento da criminalidade no Estado brasileiro, tanto direitos humanos como direito penal do inimigo devem coexistir no ordenamento jurídico que rege a sociedade.

Para jovens infratores sem grande periculosidade, como menores ou até maiores que furtam melancias ou carnes do açougue, aplicar-se-iam os direitos humanos, respaldados pelo princípio da dignidade humana (social) e da dignidade da pessoa humana (indivíduo), além da intervenção mínima e humanidade do direito penal no Estado, sem prejuízo do princípio da insignificância (bagatela). Isto porque, caso sejam colocados no mesmo ambiente penal de criminosos de periculosidade maior, de fato se tornariam um perigo maior à sociedade (“escola e pós graduação do crime”)

Por outro lado, mesmo menores e também maiores que comentam crimes graves, hediondos, com crueldade e grande violência, devam ser sujeitados à aplicação do direito penal do inimigo. De fato, nesses casos, temos de ser realistas e constatar que tais infratores não têm salvação e configuram perigo real a toda sociedade (são de fato “professores catedráticos e titulares com Pós doutorado em crimes”)

Assim acredito que, somente em casos emblemáticos, nos quais menores de 18 anos cometam crimes graves, hediondos, com crueldade e grande violência, devam ser tratados como se maiores fossem. Assim a redução da maioridade penal se justificaria apenas para a imputação dos referidos delitos, cometidos por menores sem recuperação e integração social possível.

Como efetivar isso na realidade social concreta?, anseiam por saber a leitora e o leitor.

Julio Fabbrini Mirabete, saudoso professor de Penal e Processo Penal, conceitua o Direito Processual Penal: “Praticado um fato definido como crime, surge para o Estado o direito de punir, que se exercita através do processo penal. [...] Sua finalidade é, assim, a aplicação do direito penal objetivo” (Processo Penal, 2006)

Nota-se assim a função instrumental do Processo Penal que serve a concretizar as disposições abstratas previstas em Lei, convertidas na realidade em condutas criminosas, através do arsenal ferramentício da ordem jurídica do Processo Penal.

Nessa linha, a Ação Penal é o: “Direito de invocar a prestação jurisdicional penal ao Poder Judiciário. É a faculdade de proceder em juízo contra o autor de uma infração penal, com o  intuito de que lhe sejam aplicadas as sanções previstas em lei.” (Fuller; Junqueira e Machado – professores de processo penal; Processo Penal, 2016)

Os autores, assim, expõem: “As condições da ação penal são a possibilidade jurídica do pedido (ou da acusação), o interesse processual e a legitimidade ad causam.” (Processo Penal, 2016)

“A possibilidade jurídica do pedido, na seara processual penal, encontra-se ainda ligada ao princípio da reserva legal, segundo o qual ‘não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal’ (art. 5º, XXXIX, da CF/1988, e art. 1º, do CP)”, expõem os autores. (2016)

Igualmente, os autores recordam: “O interesse processual se decompõem em três aspectos: necessidade,  utilidade e adequação.”. Ou seja, é realmente preciso mover a ação, não há outra maneira de resolver o assunto? (necessidade); é possível que o Estado puna a conduta? (utilidade); e, por fim, devem-se utilizar os meios propriamente cabíveis para solucionar o conflito (adequação). (2016)

A seguir, os professores explicam a legitimidade ad causam. Para eles, quem tem o direito de demandar são os legitimados ativos. Enquanto isso, os que tem o dever de sofrer a demanda são os legitimados passivos. (2016)

Nesse sentido, os autores assinalam: “carecem de legitimidade passiva os menores de dezoito anos de idade (arts. 228 da CF/1988 e 27 do CP), que se submetem ao Estatuto da Criança e do Adolescente (medidas socioeducativas e de proteção)” (2016)

Fernando Capez, professor de direito penal e processo penal, então, nos traz a finalidade do processo penal: “é propiciar a adequada solução jurisdicional do conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, através de uma sequência de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção das provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide” (Curso de Processo Penal, 2004)

Zaffaroni (O Inimigo no Direito Penal, 2016) traduz: “o que se está efetivamente em discussão é saber se os direitos dos cidadãos podem ser diminuídos para individualizar os inimigos, ou seja, passa-se a se discutir algo diferente da própria eficácia da proposta de contenção. Esta seria a forma concreta e real de formular a pergunta, tendo em conta o deslocamento que inevitavelmente se opera no poder punitivo cada vez que ele é habilitado. Caso se legitime essa ofensa aos direitos de todos os cidadãos, concede-se ao poder a faculdade de estabelecer até que ponto será necessário limitar os direitos para exercer um poder que está em suas próprias mãos. Se isso ocorrer, o Estado de direito terá sido abolido

A partir daí, temos o embate entre Segurança Jurídica e a desconsideração do Princípio da Legalidade. A primeira discorrida por Humberto Ávila, professor de direito tributário da USP e advogado  (Segurança Jurídica, 2012). E a segunda, por Alysson Mascaro, professor de direito da USP e do Mackenzie (Crítica da Legalidade e do Direito Brasileiro, 2008).

Acerca do tema da segurança jurídica, Humberto Ávila esclarece: “A segurança jurídica é um ideal normativo de primeira grandeza em qualquer ordenamento jurídico. [...] O essencial é que a Constituição Brasileira, mais do que exigir a promoção do princípio da segurança jurídica, corporifica-o pela preocupação, do início ao fim, com os ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade normativas, tal é a ênfase que atribui à limitação do poder, [...], e à garantia dos direitos fundamentais [...]” (Segurança Jurídica, 2012)

Em contraposição: “No entanto, da mesma forma que ensinava o poema que o caminho se faz andando, também o desvendar do próprio acontecer da legalidade se faz na estrada por ela trilhada, na história social que é no fundo a única constituinte e a única possibilidade de totalidade de compreensão do homem. Buscar os âmagos do direito e da própria legalidade é buscar a própria história social do homem, em suas lutas e mesmo suas esperanças”. (Mascaro, Crítica da Legalidade e do Direito Brasileiro, 2008).

O autor assim sintetiza: “Uma legalidade que se instaura como universalidade, mas que tal não é, termina por ser ainda privilégio, contra o qual o capitalismo um dia lutou juridicamente para depois dele também se assenhorar, então não mais na aparência formal mas ainda na realidade. As contradições insolúveis do capitalismo, que perpassam suas instituições, sua política e seu direito, mais ainda se revelam quando o lucro desenfreado derruba as paredes da legalidade, que o próprio capitalismo construiu para sua proteção. Paredes condenadas a ser provisórias, pois que suas muralhas são da divisão e não da universalidade. Por isso ainda longe vai de nós o dito de Heráclito: ‘É preciso que o povo lute pela lei, tal como pelas muralhas” (Mascaro, Crítica da Legalidade e do Direito Brasileiro, 2008)

Nessa direção, em outra obra, Mascaro considera: “Carl Schmitt postula o fenômeno jurídico de modo intimamente ligado às manifestações do poder. O direito não é compreendido como uma processualidade formal e automática, isto é, como se fosse uma decorrência lógica de competências previamente estabelecidas, como se fosse uma cadeia infinita de produção de normas jurídicas. Pelo contrário, o direito é compreendido como decisão independente das normas, como ato que instaura uma condição que não haveria de outro modo” (Filosofia do Direito, 2012)

O autor assim, ao tratar da obra Teologia Política, de Schmitt, afirma: “a política, a decisão e, principalmente, o poder é que se revelam, na verdade, como eixo gravitacional do fenômeno jurídico”. (Filosofia do Direito, 2012)

E a seguir sintetiza: “a constituição é uma decisão política, que orienta o Estado, o direito e a vida social por tal ou qual caminho”. E finaliza: “o controle constitucional, para Schmitt, não caberia ao técnico em normas jurídicas, e sim ao político soberano, porque decidir sobre a constituição é decidir sobre a própria instauração da política”. (Filosofia do Direito, 2012)

Seguindo em frente, Gilberto Bercovici, professor titular de direito econômico da USP e do Mackenzie, leciona: “Debatendo com Kelsen, a teoria da soberania de Heller é uma teoria da soberania da democracia. O Estado é concebido como a unidade soberana de ação e decisão universal, que atua na pluralidade da realização social. É soberano quem mantém a normalidade, não quem decide sobre a exceção. A soberania necessita de um sujeito, capaz de decidir sobre a produção das normas jurídicas, mas não é a ditadura da vontade proposta por Schmitt. A soberania do Estado deve se identificar com a soberania do povo”. (Soberania e Constituição: Para uma Crítica do Constitucionalismo, 2008)

Finalmente, em busca da concretização da soberania popular legítima expressão da vontade política do povo, cabe, como veremos, restringir os direitos fundamentais de criminosos com alto grau de periculosidade, em excepcional decisão fundamental, a frente do princípio da legalidade. Assim, não só criminosos adultos com alto perigo à sociedade, devem receber tratamento penal diferenciado, como também menores infratores com grave e grande perigo social. Excepcionalmente, portanto, aos menores de 18 anos infratores de fato perigosos se justifica seu tratamento como se maiores fossem. Nos termos da Carta Brasileira, em seu artigo 288, “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial [Estatuto da Criança e do Adolescente]”. Para nós, não seria necessária uma Emenda Constitucional para alterar o conteúdo da norma. Mas, sim, através do fenômeno da mutação constitucional, seria possível reinterpretá-la de modo diverso.

No que se refere a isso, o Prof. e Ministro do STF Roberto Barroso leciona acerca da interpretação constitucional: ”Um esforço de elaboração teórica a serviço dos ideais de avanço social e de construção de um país justo e digno. Que possa derrotar o passado que não soube ser”, e ainda: “No Brasil, o discurso jurídico, para desfrutar de legitimidade histórica, precisa ter compromisso com a transformação das estruturas, a emancipação das pessoas, a tolerância política e o avanço social”. O autor prossegue: “Nessa perspectiva pós-positivista do Direito, são ideais essenciais a normatividade dos princípios, a ponderação de valores e a teoria da argumentação”.  E, por fim: “É preciso transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na prática jurisprudencial e produzir efeitos positivos sobre a realidade”. (O Novo Direito Constitucional Brasileiro, 2013)

Diante do exposto, trago outras reflexões mais profundas acerca do Direito Penal do Inimigo. Günther Jakobs (professor catedrático emérito de direito penal e filosofia do direito na Universidade e Bonn na Alemanha) e Manuel Cancio Meliá (professor titular de direito penal na Universidade Autónoma de Madrid) autores da obra Direito Penal do Inimigo (2012) tecem algumas reflexões.

Os autores sinalizam a relação entre Direito Penal do cidadão e Direito Penal do inimigo. Para eles, o primeiro “se misturará ao menos uma leve defesa frente a riscos futuros”. Já o segundo, “e, inclusive o terrorista mais afastado da esfera cidadã é tratado, ao menos formalmente, como pessoa, ao lhe serem concedidos no processo penal os direitos de um acusado cidadão”. (2012)

Para os professores, a pena não somente quer dizer algo, como também gera algo físico. Como exemplo, o preso não pode realizar infrações penais fora do presídio, o que seria uma precaução peculiar segura no decorrer do lapso efetivo da pena privativa de liberdade. Admitem assim a chance de se pensar que não é provável que a pena privativa de liberdade se transforme na reação corriqueira diante de fatos de certa gravidade, caso ela não tivesse tal efeito de segurança. Nessa toada, a coação antes de tudo quer ser efetiva, de modo a se voltar para o sujeito perigoso. (Direito Penal do Inimigo, 2012)

Os autores (2012), assim, prosseguem: “o Direito Penal conhece dois pólos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade”.

Os dois então argumentam que o processo penal do inimigo se direciona à eliminação dos riscos terroristas (p.ex. a Incomunicabilidade do preso com seu defensor). A seguir, tratam do referido processo penal ordenado como um procedimento de guerra. Ambos ilustram a ocorrência do atentado terrorista de 11 de setembro de 2011. Por fim, lembram acerca dos prisioneiros de guerra (“que se trata de persecução de delitos mediante a guerra”). (2012)

Como exemplo de delinquentes suscetíveis de imputação do direito penal do inimigo, os autores citam Milosevic. E observam: “não me dirijo contra os direitos humanos com vigência universal, porém seu estabelecimento é algo distinto de sua garantia. Servindo ao estabelecimento de uma Constituição mundial [...], deverá castigar aos que vulneram os direitos humanos; porém isso não é uma pena contra pessoas culpáveis, mas contra inimigos perigosos, e por isso deveria chamar-se a coisa por seu nome: Direito Penal do Inimigo”. (2012)

Adiante os autores expressam: “a ‘luta’ contra o terrorismo não é somente uma palavra, mas sim um conceito. Trata-se de uma empresa contra inimigos”. (2012)

Os professores, com isso, perguntam: “É legítimo um Direito Penal do inimigo?”, se afirmativo: “até que ponto?”. Então, esclarecem dois pontos. Para eles, o Estado não deve pôr em jogo, com negligência, sua configuração. Isto baseado em fatos levianos como “Lei do menor esforço” ou “esquartejamento público para intimidação”.

Além disso, segundo eles, é necessária a constatação de que a legitimidade do conceito de Estado de Direito carece de valor. Ou seja, a percepção de que um Estado que não reconhece a tutela da segurança, que castiga a organização de uma associação terrorista, especificamente, como infração penal contra a ordem pública, diversos à não comunicabilidade, às várias escutas, aos agentes secretos e várias outras ferramentas, fica mais perto do ideal de um Estado de Direito do que autorize tais instituições e medidas só em constatação que se pode fazer em abstracto. Já em concreto, é possível que a renúncia a estas instituições elimine o conteúdo do direito do cidadão à segurança (tida como: “direito do estado de vigência real do Direito”).

E prosseguem: “Paralelamente ao que se expôs em relação [...] ao conceito da vigência do Direito, tampouco um Estado de Direito é real por ser pensado, postulado; e aqueles que defendem a posição de que no Estado de Direito sempre tudo deve se converter em realidade, sem concessões, deveriam saber que aquele ‘tudo’, na verdade, vem acompanhado de um ‘ou nada’

Finalizam, portanto, assinalando que o Direito Penal do inimigo deve se manter distante dos dois extremos acima. É preciso, segundo eles, que haja tal direito na proporção necessária. Isto é, limitado ao necessário, como privar o terrorista do direito à liberdade de conduta. E ponderam que o Estado, na esfera da extrema necessidade, ou ainda, contra os que levam à situação de necessidade, pelo menos dentro do necessário: “esta é a força sistemática explosiva do preceito”. Observam em tempo que outro ponto totalmente diverso seria se a Inteligência proibiria utilizar tudo o quanto possível. Para tanto, frisam que o risco seja extremamente grande, e que não abordarão o assunto por ora.

E, de fato por fim, refletem: “pode-se conduzir uma guerra contra o terror com os meios de um Direito Penal próprio de um Estado de Direito? Um Estado de Direito que abarque tudo não poderia conduzir essa guerra, pois teria que tratar seus inimigos como pessoas, e, correspondentemente, não poderia trata-los como fonte de perigo. Na prática, as coisas são diferentes no Estado de Direito ótimo, e isso lhe dá a possibilidade de não ser atingido por ataques de seus inimigos”.

Por outro lado, em entendimento contrário, vale indicar a leitura da dissertação de mestrado de Humberto Fabretti (Direito penal do inimigo: uma análise sob os aspectos da cidadania) defendida na Universidade Presbiteriana Mackenzie, sob orientação do Prof. GianPaolo Smanio, em 17 de junho de 2008. O trabalho do autor: “tem como tema principal a análise da Teoria do Direito Penal do Inimigo reformulada pelo alemão Günther Jakobs. Para tanto, realizou-se uma análise das Teorias da Pena e localizou-se o Funcionalismo Penal de Jakobs entre as teorias da Prevenção Geral Positiva. Feito isso, analizou-se as características e fundamentos do Direito Penal do Inimigo, bem como a sua inserção no fenômeno conhecido como Expansão do Direito Penal. Posteriormente, fez-se um estudo dos pressupostos filosóficos que sustentam a referida doutrina, especialmente no que se refere às idéias de Rousseau, Ficthe, Hobbes e Kant. Por fim, traçou-se o desenvolvimento histórico da Cidadania, delimitou-se seu conteúdo e conclui-se pela sua incompatibilidade com o Direito Penal do Inimigo”.

Antes de encerrar, acredito que de fato se deva cumprir na realidade concreta o disposto no Art. 5º, XLVIII, da Constituição Brasileira, segundo o qual:a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. Fato! Um menor que furta uma melancia não deve dividir cela com outro que esquarteja um casal, ou ainda, um terrorista que explode um avião ou afunda um navio.

Neste momento, outras reflexões para sustentar nossa tese são cabíveis.

Luiz Regis Prado, professor de direito penal e consultor jurídico, argumenta: “A Constituição, como marco fundante de todo ordenamento jurídico, irradia sua força normativa para todos os setores do Direito. Todavia, tem ela particular e definitiva influência na seara penal”. (Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Vol. I, 2007)

O autor (2007) prossegue: “Isso porque cabe ao Direito Penal a proteção de bens e valores essenciais à livre convivência e ao desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, insculpidos na Lei Fundamental, em determinada época e espaço territorial. A relação entre a Constituição e o subsistema penal é tão estreita que o bem jurídico-penal tem naquela suas raízes materiais”

E esclarece que nossa Carta Maior, como fonte primária da lei penal, abrange várias normas de direito público (p.ex.: garantias e direitos individuais). Desse modo, tais normas traduzem de forma explícita ou implícita princípios fundantes do direito penal. Ou seja, princípios constitucionais penais; os quais, próprios do Estado Democrático de Direito, determinam limitação ao poder punitivo do Estado. Dentre esses princípios destaca: o princípio da legalidade ou da reserva legal, segundo o qual nenhuma pessoa pode ser punida por crime ou cumprir pena que não estejam previamente dispostos em lei (art. 5º, XXXIX, CF). (PRADO, L. R.; 2007)

Assim no que tange a legalidade no direito penal, o Prof. Damásio de Jesus leciona: “a lei penal é garantia da liberdade para todos. Finalmente, as leis penais asseguram também as pretensões punitivas e reparadoras da vítima, posto que nelas se consagra a responsabilidade penal e civil oriunda dos fatos puníveis” (Luís Jiménez de Asúa apud Damásio E. de Jesus, Direito Penal, Parte Geral, vol. I, 1998); “Evidencia-se, pois, o princípio da legalidade: nullum crimen, nulla poena sine lege“. (Damásio E. de Jesus, Idem)

Voltando a recorrer a Luiz Regis Prado, o autor destaca ainda o princípio da irretroatividade da lei penal e sua exceção, nos termos do art. 5º, XL. Igualmente destaca também o princípio da personalidade, conforme o art. 5º, XLV; bem como o da individualização das penas, na esteira do art. 5º, XLVI. Sem deixar de mencionar o da vedação, constitucionalmente expressa, de aplicação das penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou de quaisquer outras de natureza cruel, com fulcro no art. 5º, XLVII, todos segundo o autor em harmonia com o princípio da humanidade.

Igualmente, Prado traz os princípios relacionados ao direito de defesa, ao devido processo legal e às garantias da execução penal, igualmente imprescindíveis a uma genuína proteção dos direitos individuais (art. 5º, LIII a LXVIII e XLVII a L).

Além disso, também dispõe acerca da extradição de nacionais e estrangeiros, nas bases do art. 5º, LI e LII; bem como no que se refere as regras de competência para legislar em matéria penal e de Direito Penitenciário (arts. 22, I e 24, I).

Prosseguindo, o autor recorda a cobertura com o manto constitucional sobre outros princípios implícitos ou indiretos também relevantes.

Por certo, o princípio da culpabilidade, que afasta a incidência de imputação de pena sem culpabilidade, de forma a firmar na última os limites da responsabilidade penal, sendo disposto pela textura constitucional no art. 1º, III (dignidade da pessoa humana); ratificado pelos arts. 4º, II (prevalência dos direitos humanos); 5º, XLVII (individualização da pena) e 5º, caput (inviolabilidade do direito à liberdade), além de se ligar ao postulado da igualdade (art. 5º, caput).

Finalmente, o professor enfatiza o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos (princípio da lesividade ou da ofensividade), de acordo com o qual não se configura delito, sem lesão ou sem perigo de lesão a um bem jurídico determinado, origina da concepção de Estado de Direito democrático sedimentada no Diploma Constitucional, que firma o conceito de bem jurídico e tece limites à atividade do legislador ordinário na ocasião da criação do ilícito penal, conforme a teoria constitucional eclética.

Quanto à relação do direito penal com o direito administrativo, Julio Fabbrini Mirabete leciona: “Como é administrativa a função de punir, é evidente o relacionamento do Direito Penal com o Direito Administrativo. A lei penal é aplicada através dos agentes da Administração (Juiz, Promotor de Justiça, Delegado de Polícia etc.); utilizam-se conceitos de Direito Administrativo na lei penal (“cargo”, “função”, “rendas públicas” etc.); punem-se fatos que atentam contra a regularidade da Administração Pública [...]; estabelecem-se dispositivos específicos a respeito de crimes praticados por funcionários públicos [...]; prevê-se como efeito da condenação a perda de cargo, a função pública ou o mandato eletivo [...]; as penas são cumpridas em estabelecimentos públicos etc.” (Manual de Direito Penal, Parte Geral – Vol. I, 2004)

Nota-se daí que os agentes públicos detêm a competência para aplicar a lei penal, de modo que a lei penal puna crimes que afrontem a Administração Pública. Isto tanto no que se refere a crimes cometidos por servidores e funcionários públicos contra a Administração Pública, como também outros delitos que afrontem as relações estatais, como no caso de terrorismo e outros crimes hediondos. Neste último caso, de início deve incidir o direito penal cumulado com o direito administrativo, um sem exclusão do outro, mas juntos e em coexistência.

Não custa antes de avançar relembrar a proteção dos direitos fundamentais no que tange ao direito penal. Para tanto, elenco algumas bases principiológicas: I – princípio da legalidade ou da reserva legal; II – princípio da dignidade da pessoa humana; III – princípio da culpabilidade; IV – princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos; V – princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade; VI – princípios da pessoalidade e da individualização da pena; VII – princípio da proporcionalidade; VIII – princípio da humanidade; IX – princípio da adequação social; X – princípio da insignificância (bagatela). (Prado, 2007)

Por seu turno, Cezar Roberto Bitencourt, professor e advogado, argumenta: “Por meio do pensamento de Jakobs, a Culpabilidade alcança sua máxima funcionalização às necessidades preventivo-gerais da pena. Referido autor parte do entendimento de que a culpabilidade é um juízo de atribuição da falta de fidelidade ao Direito, isto é, do déficit de motivação jurídica, que deve ser punido para manter a confiança na norma violada” (Tratado de Direito Penal, Parte Geral - Vol. I)

E conclui: “Limitamo-nos, portanto, a esboçar por que a perspectiva funcional de Jakobs não é a mais adequada para a fundamentação e explicação da culpabilidade, pelo menos entre aqueles que continuam acreditando — como é o nosso caso — que a garantia da autonomia individual precede toda e qualquer perspectiva utilitarista do Direito Penal”

 

No que se refere à criminologia, Vera Batista nas pegadas de Pavarini explica que para entendermos o objeto da criminologia, temos de entender a demanda por ordem de nossa formação econômica e social. Assim: “A criminologia se relaciona com a luta pelo poder e pela necessidade de ordem. A marcha do capital e da construção do Grande Ocidente colonizador do mundo e empreendedor da barbárie precisaram da operacionalização do poder punitivo para assegurar uma densa necessidade de ordem “ (Pavarini apud Vera Batista, Introdução Crítica à Criminologia Brasileira)

A autora prossegue e recorre a Alessandro Baratta: “lembremo-nos das indicações estratégicas de política criminal” do autor – “1) não reduzir a política de transformação social à política penal; 2) entender que o sistema penal é ontologicamente desigual, a seletividade faz parte de sua natureza; 3) lutar pela abolição da pena de liberdade; 4) travar a batalha cultural e subjetiva contra a legitimação do direito desigual através das campanhas de lei e ordem”.

Em que pesem os posicionamentos dos autores, ousamos discordar, no caso específico em concreto, pelos motivos já elencados e pelos que seguem.

O filósofo John Stuart Mill (1806 – 1873): “Em seus escritos políticos Mill defende que cada um é responsável e guardião de si mesmo e, portanto, é livre para viver do jeito que bem quiser. O limite dessa liberdade é a liberdade do outro quando vivemos em sociedade. A liberdade civil é a liberdade de pensamento, de religião, de expressão, de ser conforme o caráter próprio, e de associação” (in: filosofia por Arildo Luiz Marconatto)

Segundo o autor:

O Utilitarismo se trata de uma teoria no campo da Ética das Normas que defende a ação útil enquanto a melhor ação: a ação correta (Utilitarismo, 1861)

A Teoria do Utilitarismo fundamenta as condutas nos resultados das ações. Em sentido inverso a outras teorias que se firmam em máximas absolutas. O Utilitarismo, em última instância, busca o bem-estar, a convivência harmônica e a paz social, bem como a dignidade humana de cada ser humano, ou mesmo, outros seres vivos, como animais; sem prejuízo da procura pela Felicidade.

Todavia, em sua obra, defende que os governantes nem sempre precisam observar a Felicidade de todos os indivíduos, de modo a flexibilizar a noção de Felicidade e, por fim, não realizar condutas que causem danos sociais.

Desse modo, sedimenta o Princípio da Utilidade (postula a defesa da união dos interesses do indivíduo com os de toda sociedade – já que o homem é um ser social e, portanto, deve compartilhar seus sentimentos comuns).

Finalmente, segundo o autor, o Utilitarismo deve coexistir com a Justiça. Isto pelo fato de ser compatível com “casos específicos”.

Realmente, em se tratando de crimes hediondos, violentos, cruéis e desumanos, o Utilitarismo por certo se justifica nesses casos, inclusive, quanto a crimes cometidos por menores que não possuem recuperação social de nenhuma sorte.

Por outro lado, advirto! No que se refere a menores que furtam melancias, por óbvio, não se deve aplicar tal teoria. Já no caso de menores que matam com crueldade, de fato e inquestionavelmente deve incidir o Utilitarismo e todas as demais fundamentações que trouxemos nesse sentido até aqui.